写一篇《《合同法》 340条》小技巧（精选5篇）
更新日期:2026-02-15 05:12
写作核心提示：
以下是一篇关于《合同法》第340条作文应该注意哪些事项的文章：
"《合同法》第340条作文注意事项"
《合同法》第340条是关于承揽合同的规定，其内容主要涉及承揽合同的定义、当事人的权利义务以及合同履行的相关内容。对于想要撰写关于该条款的作文的同学来说，需要注意以下几个方面：
"一、准确理解第340条的内容"
首先，要准确理解第340条的具体内容。该条款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。” 这是承揽合同的基本定义，也是理解其他内容的基础。此外，还需要了解承揽合同与委托合同、加工合同等类似合同的区别。
"二、掌握承揽合同的特点"
承揽合同具有以下特点：
"标的物的特殊性：" 承揽合同的标的物是承揽人按照定作人的要求完成的工作成果，具有特殊性，通常是根据定作人的特定需求而生产的。
"以完成工作并交付工作成果为履行义务：" 承揽人的主要义务是完成工作并交付工作成果，而定作人的主要义务是支付报酬。
"承揽人的自主性：" 除定作人明确要求或另有约定外，承揽人可以自主选择完成工作的方法和步骤。
"定作人的监督权：" 定作
《民法典》违约金制度的功能优化
来源：法语峰言
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目次一、违约金的属性争论和适用困境
二、违约金的类型区分和比较法背景
三、违约金制度的功能重塑和矫正思路
四、代结语：关于 《 民法典》第 585 条司法解释的具体建议
《民法典》第585条以及相关配套的司法解释是人民法院处理违约金纠纷案件的实体法依据。但是，这些关于违约金制度的法律规范高度抽象，而且相关司法裁判也难以实现推理和释法的统一，极大地限制了违约金功效的发挥。其中，尤以违约金的法律属性争议、不同功能的权重分配和违约金数额的司法调整三个问题最为突出。在检讨违约金司法适用现状的基础上，本文试图以具体规则的理解和司法解释的制定为视角来构建契合我国实际的违约金功能理论，从而推动《民法典》违约金制度的完善。
一违约金的属性争论和适用困境按照通说，违约金是指当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱。与法定违约金（比如逾期罚息）不同，约定违约金的本质是一种合同条款，是当事人基于意思自治形成的法律关系，属于典型的私法自治体现。按照法律制度功能的差异，违约金可以分为惩罚性违约金和补偿性违约金：前者为固有意义上的违约金，强调违约金的履约担保功能；后者是违约损害赔偿额的预定，侧重违约损害的赔偿功能。不同功能和类型的违约金在合同约定效力、数额调整标准和举证责任分配等方面存在很大差异。《民法典》第585条延续了《合同法》第114条关于违约金的规定，既没有为违约金担保属性的有无之争划下句号，也未明确地界定惩罚性（担保性）违约金和补偿性（赔偿性）违约金的区分标准，导致与惩罚性违约金相关的效力认定、司法酌减等问题依旧难以获得圆满解决，使得相关的违约金争议成为被带入民法典新时代的老问题。（一）理论学说中的法律属性立场纷争关于违约金性质的争论之一在于其是否具备从属性。独立说认为违反约定时即可支付违约金，其作为一种有条件的给付约定，并不取决于主债务履行与否；而主张违约金具有从属性的观点则为主流学说，认为主合同的存续是违约金条款的逻辑起点，若主合同不成立、无效、被撤销或者消灭之时，违约金条款相应失效和消灭。当然，肯认违约金的从属性，不代表否认其在某些方面具有一定程度的独立性，例如违约导致合同解除时，守约方依旧享有违约金请求权。与之相对应，对于违约金是否具有担保属性，学说上存在肯定说和否定说。肯定说主张违约金条款本质上是具有从属性的担保条款，虽然无法如抵押、保证等典型担保形式一般令对方当事人提供财产性担保，然而这只是担保力度大小之分，并非担保属性有无之别。易言之，违约金的担保属性与赔偿功能并不冲突，而担保属性还可以使双方当事人进一步预先规划违约的法律后果，从而起到强化合同履行的作用。相反地，否认说仅承认违约金具有督促当事人履行合同的作用，这不意味着所有的违约金之债都具有担保属性。只有显著增强了债的效力，为债的实现提供可靠路径，具有保障债权实现的特征，才可以被认为具有担保属性。尽管关于惩罚性违约金与补偿性违约金的讨论颇多，但却始终缺乏令人信服的区分二者的标准。现今理论界的代表性学说包括：一是“损失比较说”，它最早可以溯源到20世纪80年代初，主张约定数额高于实际损失则为补偿性违约金，反之则为惩罚性违约金。二是“责任并行说”，主张不排斥强制履行或者损害赔偿的违约金为惩罚性违约金，反之则是补偿性违约金。三是“目的说”，主张考量当事人订立约定时的主观目的，约定相对高额的违约金则为惩罚性违约金，约定不明则依据体系解释、当事人或者类似约定的交易习惯和行业惯例进行确定，无法确认时则推定为补偿性违约金。《民法典》第585条仅对《合同法》第114条第2款进行了表述语序的调整修改，虽然在“法政策”和“法技术”两方面使违约金调整规则的文义回归正确的规范逻辑，但却没有为惩罚性违约金和补偿性违约金的区分提供清晰标准。具体来说，《民法典》第585条第1款和第2款规定了补偿性违约金和违约金的司法调整，而第3款规定的迟延履行违约金在类型认定上是否可以归属于惩罚性违约金，仍存在着较大的争议，肯定说、否定说和折中说的观点各有其道理。如前文所述，惩罚性违约金的类型确认和违约金的类型区分标准本质上是同一个问题，《民法典》在此并未起到定分止争、一锤定音的作用。这意味着，违约金功能的权重分配只能交由法官进行自由裁量，而法院往往采取较为保守和稳妥的功能均等适用模式，又进一步引发疑问。（二）司法实践中的功能均等适用模式笔者以“惩罚性违约金”为关键词在“北大法宝”（www.pkulaw.com）司法案例库中进行检索，共获得案件5451个，通过把“文书类型”限定为“判决”、“法院层级”限定为中级人民法院及以上、“审理程序”限定为二审，并排除惩罚性违约金并非争议焦点的案例，最终得到有效案例共162个，其中93个案件支持了当事人惩罚性违约金的诉讼请求，支持率达57.41。在关于惩罚性违约金的裁判中，支持理由主要是尊重当事人的意思自治、维护合同稳定性、适用惩罚性违约金不违反公平原则和有利于对违约方进行相应的经济制裁等，反对理由则在于强调民法应以赔偿为主、缺乏法律条文的直接规定和惩罚性违约金适用条件严格等。即使在支持惩罚性违约金的裁判中，违约金的赔偿功能和担保功能也未能被清楚区分。在法律规定抽象和违约金功能模糊的背景下，司法实践创设了违约金功能均等适用模式，认为同一笔违约金不分主次地兼具担保性与补偿性功能。实际上，近来违约金司法实践甚至逐渐转变为“补偿性为主、惩罚性为辅”的趋势，即认为“合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方”。在区分惩罚性违约金与补偿性违约金的三种理论中，占据主导地位的“损失比较说”似乎体现了司法公正和效率，但是，这种“后见之明”的观察视角难以对违约行为产生足够的震慑，进一步弱化了违约金的担保功能。再者，司法实践对违约金的赔偿和担保功能采取对半式权重分配的立场，不仅是实践一刀切思维的体现，更忽视了当事人的合意，难免损及违约金的制度价值和意思自治。此外，不同法院对于“约定的违约金数额过高”的认定颇不统一，有的对照定金罚则依合同标的额20进行调整，有的依据实际损失的130计算惩罚性违约金，还有的依据同期银行贷款利率的四倍进行调整，从而反映出违约金类型区分方法不明确对司法调整规则适用的负面影响。在《民法典》出台以前，《合同法》第114条第2款为法官调整违约金提供了法律依据，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第7条进行了补充和细化，详细规定人民法院或仲裁机构在调整违约金时应当考虑的主要因素，并确认了证明责任的承担规则。2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称为《九民会议纪要》）第50条再次重申了审判实践中积累的违约金调整司法经验。然而，前述法律和司法解释规定的预设模式和考量因素未能跳出违约损害赔偿的范畴，而且也缺乏具体可行的操作方案，致使综合相关因素考虑后所得的结论与以实际损失作为调整基点的做法大体相当。长此以往，在比较损失法的指引下，法官逐渐舍弃违约金调整的综合考量，转而直接以债权人的实际损失作为调整基准，这就带来了三个方面的不利后果：其一，从法律效果来说，在债务人无视合同订立时的有效约定、不积极履行债务甚至肆意违反合同约定时，司法酌减的结果仅是要求当事人承担违约损害赔偿责任，相关规定易沦为违约方违反诚实信用原则的挡箭牌；其二，从证明责任考量，违约金酌减的成立（是否酌减）和幅度（酌减多少）需要债务人承担相应的证明责任，但债务人可能因其与实际违约损失的证据距离过于遥远而陷入举证困难，同时，为了对抗债务人的主张，债权人也可能需要证明自己的损失，这就难以实现违约金制度“减轻损失证明责任”的目的和功能；其三，从制度关联观察，损失比较说的广泛应用造成了违约金制度价值的异化，使其沦为违约损害赔偿制度的附庸，若约定金额与实际损失存在细微差额就允许司法增额，使得债权人最终获得的违约金成为实际损失的赔偿。
二违约金的类型区分和比较法背景（一）惩罚性违约金惩罚性违约金，又被称作固有意义的违约金，其法律效果是违约发生后债务人除支付相应违约金以外，还应履行债务或承担因不履行所产生的损害赔偿责任。有学者认为，在合同中将违约金与损害赔偿并列，即表明违约金具备惩罚性质，然而，违约金制度的设立并不是为了惩罚债务人，而在于“向债务人施加尽可能有效果的压力，从而保障相对人履行在合同上所承担的一切义务”，实际上承担着担保债务履行的功能。违约金在词源上也一直包含着“惩罚”的意思，它把具备道德色彩的“惩罚”强加于“违约金”，其名为惩罚而实为担保。在2016年债法改革以前，《法国民法典》原第1126条对违约金条款的定义是：“违约金条款（clausepénale）是指一方当事人为确保契约的履行，承诺在不履行契约的情况下支付违约金的条款。”这种违约金条款多具有惩罚和威胁性质，其约定数额大都远多于可能发生的实际损失，因而具有担保功能。按照《法国民法典》原第1229条第2款的规定，单纯迟延履行的违约金与主债务履行（继续履行或替代履行的违约损害赔偿）请求权可以同时适用。这意味着，违约金除损害赔偿功能以外，也有对债务人进行施压，促使其依约履行合同的作用。法国于1985年10月11日以法令方式赋予了法官增减违约金的司法调整权。《法国民法典》第1231—5条第3款规定：“在约定的违约金数额过分地高或少时，法院可以依职权进行调整。”换言之，在当事人约定的赔偿总额明显不合理时，法官可以主动调整违约金数额。《德国民法典》在立法之初即确认违约金具备担保和赔偿的双重功能。德国法承认当事人之间惩罚性违约金约定的合法性，推定迟延履行违约金具备惩罚性功能，允许其与继续履行同时适用。在理论上，德国法上的违约金一直被视为一种担保债务人履行义务的压力工具，违约金的支付与损害的有无和大小均无关。在体例上，“违约金”规定在“定金”之后，共同作为合同主债务履行的担保手段。德国最高法院持相同观点，其判决表明：“违约金既可以作担保工具，迫使债务人如约履行约定好的债务，又可以在违约发生后使债权人快速获取填补损害的可能性，省去债权人个别举证的繁琐程序。”在英国的法律传统中，只有补偿性违约金即预先计算违约损害的违约金条款才会得以认可。与惩罚性违约金功能类似的制度为违约罚金制度（penalties），双方当事人可以事前预定高于可能发生的损害的违约金数额，它被认为是旨在促使债务人履行主要债务的“胁迫”（inter-rorem）条款。英国法认为，根据合同法的目的，守约方并不能对违约方进行惩罚，认可超出实际损害的巨额赔偿与效率违约的精神相左，惩罚性违约金（违约罚金）条款是不可执行的（wilnotbeenforced）。一旦法院认可了补偿性违约金，当事人就可以申请强制执行，不考虑实际损失与补偿性违约金之间是否存在差额。在实践中，法官主要根据当事人订立合同的目的来进行判断。但是，这种固有立场近年来也有所缓和。目前，英国违约金条款的构造类似于事先的附解除条件约定，若当事人违约，守约方有权请求违约方依约支付合同罚金，实际上起到了确保合同履行的作用。比如，“在泊车眼公司诉比维斯”（Parking Eye Limitedv. Beavis）案中，比维斯因超时停车近一小时须支付85欧元的违约金。英国最高法院认为，只要违约金条款试图保护合同当事人的利益而且没有超过维护这一利益的必要范围，那么，这种旨在威慑可能违约的债务人的条款就是有效的。通过配置司法调整规则来限制过高违约金的规范思路普遍体现在当代大陆法系主要国家和地区。同样地，国际合同统一法或示范法（Model Law）也采取了这种做法。《欧洲民法典草案共同参考框架》（DCFR）第3：712条（不履行的约定支付）第2款规定：“若约定支付超出因债务的不履行所造成的实际损失过多及其他具体情况，可将合同约定的款项减至合理数额，而无须考虑相反的规定。”按照DCFR第3：105条（排除或限制债务不履行责任）的规定，如果合同条款违背了诚实信用或公平交易，它们不能被援引。换言之，如果约定的违约金明显低于守约方的损失，法院可以排除相关条款的效力而要求违约方填补造成的实际损害。此外，苏格兰合同法改革也试图赋予惩罚性违约金条款可执行性（enforceability），同时允许法院对明显过高的违约金额进行调整。（二）补偿性违约金补偿性违约金也被称为损害赔偿额的预定（thepredeterminedsum），指当事人为了避免将来损害计算的繁琐而预先估计的损害赔偿总额。债权人只需要证明违约事实及违约产生的典型损害，不需要证明具体的损失额，即可要求债务人按照预先确定的数额承担责任，极大地提高了违约损害赔偿的效率：一方面，在传统损害无从举证时，债权人不必通过大量繁琐程序证明损害的详细状况和最终金额，既减轻了债权人对具体损害的证明责任，也减轻了法院或仲裁机构确定损害的工作压力；另一方面，在违约损害赔偿难以计算时，预先设定具体数额的补偿性违约金排除了损害大小和具体数额的争执，避免了进入诉讼程序可能导致的难以预测性。作为大陆法系法典化浪潮的第一个高峰，《法国民法典》十分注重补偿性违约金的赔偿功能。《法国民法典》原第1229条第1款专门界定：“违约金条款是债权人因为主债权未得到适当履行，对所受损害的赔偿。”第1231—5条第1款（原第1152条）规定：“合同规定不履行契约的人应支付一定数额的款项作为损害赔偿时，给予他方当事人的款项数额不得高于也不得低于这一约定数额。”该条确定了违约金的不可减规则和固定规则。这两项规则构成了法国法违约金赔偿功能的基础：双方当事人通过合同事先约定违约的法律后果，排除了损害构成方面的认定、因果关系的争议与损害赔偿金额的繁琐计算，有助于违约损害赔偿的快速实现。不过，不可减规则的严格适用导致了诸多弊端，最终只能通过修法的方式来解决这一规则的适用窘境。与此同时，法国最高法院（Courdecassation）通过一系列判决对法官裁量权的行使提供了具体化指引，要求在裁判中必须表明违约金数额约定不合理的具体之处，此不合理必须达到相当程度（consider-able）而且是足够明显的（manifest）。《德国民法典》第339—345条允许当事人事前预定违约赔偿总额，使其作为最低额的损害赔偿。按照《德国民法典》第340—341条，在约定违约金不足以填补实际损失时，债权人有权请求赔偿额外的损失。若违约金额不足以弥补实际损失，债权人可选择针对超额部分的损害赔偿请求权，但金额不能超过实际损害的部分。《德国民法典》第343条第1款对法官进行了一定的限制，即法院在进行违约金调整时不得仅将“实际损失”作为唯一考量因素，而应全面考虑“债权人的一切正当利益”，后者包括“实际损失”所不能容纳的“期待利益”和“纯粹精神损害”。这一改变赋予了违约金补偿功能和担保功能同等的法律地位，从而保障违约金在合同履行的不同阶段都能发挥作用：在违约发生前，违约金凸显担保功能促进依约履行合同；在违约发生后，违约金能够发挥损害预估和赔偿简化的优势。为了应对与法国法类似的不可减规则，德国法还建构了具备强行法性质的司法酌减规则（《德国民法典》第345条第1款），在适用时须考量当事人的一切正当利益，而不能仅仅着眼于财产损失。但是，如果违约方是《德国商法典》第348条中具有评估违约金负担能力的“商主体”，法院不得适用《德国民法典》第343条来调整违约金。在日本法中，违约金属于债务不履行损害赔偿的一个特别问题。1890年日本旧民法只规定了损害赔偿额的预定，关于违约金的规定仅见于特别商法。1898年《日本民法典》第420条正式规定：“当事人得就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增减其数额。（第1款）……违约金，推定为赔偿额之预定。（第3款）”简单地说，即使债务人能够证明实际损害较少或不存在实际损害，他仍不得要求减少违约金，这就体现了相应的担保功能。同时，违约金被推定为赔偿额预定并不妨碍当事人依据自身的需要来约定惩罚性违约金。历史地看，根据当事人之间的特别约定或广泛存在的交易习惯，日本民法草案、学说和司法实践已经接纳了具有担保功能的惩罚性违约金。但惩罚性违约金的约定也存在着一定限制。比如，若惩罚性违约金条款存在于格式合同中或不符合交易中的社会通常观念，可能被法院认定为未达成合意或因违背公平原则、公序良俗而无效。不过，2017年日本民法修订后删去了《日本民法典》原第420条第1款第2句关于排除法院司法调整权力的规定，进一步明确了补偿性违约金的核心地位。易言之，日本法允许当事人事先预定损害赔偿总额和根据自身需要另行约定惩罚性赔偿金，但新的立法动态和司法实践都倾向于要求违约金接受合同正义的检验，法院可以在适当范围内进行调整或否定约定的效力，以实现个案公平。我国台湾地区“民法”第250条规定：“当事人得约定债务人于债务不履行时，应支付违约金。违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。其约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人除得请求履行债务外，违约金视为因不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。”与1999年修法前相比，本条规定的违约金不具备违约罚性质，而系债务不履行中给付迟延及不完全给付所生损害赔偿之预定。除非当事人专门约定旨在“确保债权效力之强制罚”的惩罚性违约金，违约金即被推定为损害赔偿总额的预定，不能与债务履行请求或替代履行之损害赔偿同时适用。此外，台湾地区还有“部分履行之违约金酌减”（第251条）和“违约金过高之酌减”（第252条）规则，采取了违约金依职权调整、不得约定排除的立法模式，法院调整违约金应考量“一般客观事实、社会经济状况及当事人所受损害情形”等相关因素。（三）违约金类型的中国化自从违约金制度问世，担保功能和赔偿功能在不同时期和立法例中各有偏重。近现代以来，二者超脱非此即彼的对立关系，交融的趋势十分明显。大陆法系与英美法系关于惩罚性违约金的规定迥然不同，其主要原因在于是否承认合同的强制履行。在大陆法系中，合同通常被视为当事人之间的法律即所谓“债即法锁”（obligatioestiurisvinculum），继续履行或强制履行优先于合同解除或损害赔偿。所以，在履行尚存在可能的前提下，债权人应当给债务人再次履行或补救的机会，不得径行解除合同或请求损害赔偿。相反地，在英美法系中，惩罚性违约金的本质是一种约定的“合同罚”或“私人惩罚”，无法通过合同正义的检验。在“效率违约理论”（theoryof efficientbreach）看来，违约不具有可罚性甚至是合乎道德的。因此，选择继续履行合同或者替代履行的损害赔偿，都属于当事人的自由。在我国当今的“陌生人社会”中，频发的诚信危机严重阻碍了交易的缔结，同时，我国也缺乏效率违约理论生根发芽的土壤，诚实守信才是更符合我国国情的合同法基本原则。确立以担保功能为主的违约金制度具有独特价值：其一，增强履行担保。与其他形式的债之担保（例如保证、抵押、质押）相比，惩罚性违约金可以突破合同履行利益或完全赔偿原则的束缚，使得债务人可能因违约而负担超额赔偿责任，进一步起到敦促债务人积极履行义务的担保功效。其二，填补违约损害。惩罚性违约金往往会约定高于预期损失的金额，通常能够填补相应的违约损害。其三，鼓励交易。对于尚未形成信赖关系而从事交易的当事人而言，约定较为严格的违约金责任对于获得交易信誉并成功订立合同是极为有利的。换言之，惩罚性违约金有利于增强双方信任度，减轻债务人提供其他担保的压力，充分发挥合同法风险分配的功能。
三违约金制度的功能重塑和矫正思路（一）完善违约金的类型区分《民法典》第585条第1款明确界定补偿性违约金的性质，违约金由双方当事人事先约定，若嗣后违约则将承担支付违约金的不利后果，充分体现了违约金的赔偿功能；第2款相较于《合同法》的规定进行了条文优化，不仅进一步明确了违约金的司法调整规则，而且本款中“造成的损失”在外延上还大于《民法典》第584条（可预见性规则）中的可赔偿损失，有利于填补法定违约损害赔偿不能涵盖的部分项目（比如精神利益）；按照《民法典》第585条第3款的规定，当事人可以约定迟延履行违约金向对方当事人施加履行压力，从而彰显担保功能。法律解释成为后民法典时代的重要任务之一。遗憾的是，《民法典》中的违约金规定似乎仍旧较为模糊，但这也为法律解释的精细和多样发展预留了相应空间。在一定程度上，惩罚性违约金和补偿性违约金的区分正是违约金功能发挥的逻辑起点。诚如前述，德国法与英国法为二者的区分提供了方法，前者本质上为违约金赔付与合同继续履行或违约损害赔偿责任并行，后者则依据可预见性规则进行推定。不过，惩罚性与补偿性违约金区分标准的构建需要立足于我国的立法和司法实践现状，无法照搬照抄德国与英国的经验。相对来说，探寻当事人违约金的约定目的更加符合当事人的意思自治和违约金制度的设立初衷。在依据目的说进行区分时，应从惩罚性违约金和补偿性违约金的功能价值出发，根据当事人的意思表示及其约定目的来判断违约金的类型。按照《民法典》第142条第1款的规定，合同条款的词句表述、交易行为的性质和目的以及诚信原则在意思表示解释中具有重要意义。首先，如果合同条款中出现“惩罚性违约金”“惩罚”“罚金”等表述、约定金额明显超过同等条件下的违约损害、违约金随着迟延履行时间的增长而累加、在支付违约金后仍需履行原合同义务，或传递出增强合同效力以便于后续强制履行的信号，应认定为惩罚性违约金。其次，如果合同条款强调违约损失预先约定以避免举证与损害计算困难，或明示排除原定给付义务或者损害赔偿责任的，应认定为补偿性违约金。再次，如果没有约定或者约定不明时，应依据《民法典》第510条赋予双方当事人达成补充协议的机会，未达成补充协议的，按照当事人之间的交易习惯和《民法典》第584条中的可预见性规则来确定。最后，若依然不能区分（比如当事人从事新兴交易的首次合作，缺乏成熟的交易习惯或者行业惯例），应推定为以补偿性违约金为原则、惩罚性违约金为例外。但是，由于人们在法律知识和生活阅历上的局限，不排除当事人意图预定赔偿性违约金而实际约定金额过高进而产生担保的效果，此种情形未违反违约金的制度目的，因而是可以接受的。（二）调整双重功能的权重分配如果立法仅着眼于违约金的赔偿功能，却对相应的司法调整缺乏限制，可能使得违约金实质等同于违约损害赔偿制度。但是，违约金的损失认定作用往往较为间接，不如直接适用违约损害赔偿。比如，在买卖合同成立后，市场存在价格波动，买方需要承担商品贬值的风险，卖方也相应地放弃了商品价格上涨可能带来的利益，这是一种良性稳定的市场交易秩序。不过，违约金额仅以守约方所受损失为上限，双方当事人都可能因为缔约后商品价格波动而违约，导致合同锁定和分配风险的功能无法实现。与此同时，补偿性违约金的预先估计常常因为各种因素与实际损失发生偏差，违约损害实际发生的数额较大却难以证明的现象也时常出现，故违约方在支付违约金后还可能保有一定的不当得利。因此，建立担保功能为主的违约金制度可以阻止和威慑违约意图，为当事人提供一种有效率的保险。此外，以担保功能为主导的惩罚性违约金不仅符合我国民事法律体系重视促进交易的基本价值取向，也有利于与其他法律制度相衔接。比如，《民法典》第465条规定依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，同法第579—580条还规定可对债务人主张强制履行，其目的就在于维持合同的拘束力。所以，保障和强化《民法典》的合同强制履行制度，应当偏重惩罚性违约金的担保功能，进一步强调惩罚性违约金的重要价值与主导地位。由前述可知，违约金的担保与赔偿双重属性并非不能兼容的对立关系，以担保功能为主的违约金功能定位也不否认当事人依据自身需求构造不同比重类型的违约金。具体而言，补偿性违约金能大大简化守约方的举证责任，在损害难以举证和损害数额难以计算之时具有方便快捷的程序优势，意义重大。但是，为了违约金制度的固有价值得以充分发挥，我国司法实践应当明确违约金规则与违约损害赔偿规则的分工与合作关系，重新调整违约金的权重分配比重，同时允许违约金的功能偏向可以依据当事人约定而变化，进而形成违约金担保履行为主、赔偿损失为辅的局面，最大程度地发挥违约金的作用。（三）侧重履行担保的司法调整通常来说，当事人是自身利益的最佳判断者。在双方的合意范围之内，违约方依约支付事前约定的违约金，对当事人来讲是严守契约和诚实守信的表现，对法院而言是司法克制和对当事人意思自治的尊重。不过，合同当事人并非总是处于平等的地位。一方面，任何人的理性都是有限的，无法期许所有的合同主体都是理性人，当事人由于对方利诱或自身认知局限可能承担巨大风险，使得高昂的违约金条款逐渐成为一种赌博游戏（gambling），引发了大量的显失公平现象。另一方面，如果允许不受限制的违约金约定，当事人可能利用其经济地位和格式合同条款设置高昂的违约金来侵害对方当事人的合法权益。此时，形式上的合同自由反而是实质上的不自由。按照诚信原则和公平原则的要求，当事人约定违约金数额的意思自治应当受到一定的限制，以实现缔约自由和实质正义之间的平衡。在我国的司法实践中，即使合同约定的支付金额尚未达到显著低于违约实际损失的程度，当事人也可以申请法院增加违约金，以尽可能地填补债权人因违约所受的损害。但是，追求违约金赔偿功能的实用主义立场兼顾了审判效率和形式正义，却极易偏离当事人合同意思自治的轨道并以牺牲实体正义和个案公平为代价。所以，法院不宜轻易否定惩罚性违约金约定的效力，而是应当以惩罚性违约金的担保功能为导向，舍弃违约金司法调整具体要件化模式而采取利益动态考量模式，综合考量与违约金数额相关的各种因素，最终确定一个适当的违约金数额。具体来说：首先，在“是否”进行司法调整上，应采取慎重态度。在本质上，司法调整制度赋予了法院干涉或改变当事人约定的权力，属于私法规则中极为少见的特殊情形，法院行使司法调整权必须慎之又慎。其次，在“如何”进行司法调整上，应考虑当事人的缔约意图和过错。在进行违约金额调整时，法院应尊重当事人吓阻违约的意图，不应当直接将约定数额减至实际损失。再次，在司法调整的“程序保障”上，法院应详细说明调整理由和具体考量因素，以维护司法裁判权威、促使双方当事人接受裁判结果。
四代结语：关于《民法典》第585条司法解释的具体建议为了确保《民法典》正确实施，司法解释的清理和制定工作正在有序开展。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>若干问题的解释（一）》已经颁布实施。与此同时，物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权等方面的司法解释也在制定中，通过编纂、修改和新立等方式及时为各级法院提供裁判指引，维护法律适用的统一。2020年12月30日，最高人民法院发布了与《民法典》配套的第一批共7部新的司法解释，主要涉及适用《民法典》时间效力、担保制度、物权、婚姻家庭、继承、建筑工程合同、劳动争议等方面。在此背景下，未来《民法典》合同编司法解释应当借助对原《合同法》司法解释中相关规定进行系统梳理和整合的契机，着重落实违约金制度的功能调整，以促进《民法典》的统一正确实施。首先，司法解释应区分《民法典》第585条第1款规定的“违约金”和“损失赔偿额的计算方法”。这里的“违约金”应理解为同时规定补偿性违约金和惩罚性违约金，在个案中依当事人约定目的进行类型区分。此时，当事人的约定达到了同时兼容违约金担保和损害赔偿总额预定双重功能的法律效果，以最大限度地保障债权人的损害赔偿债权。若债权人能证明还有其他损害的存在，可以主张增加赔偿数额，其实际上就是违约损害赔偿。补偿性违约金作为一种特殊的损害赔偿，也能够适用可预见性限制、过失相抵和损益相抵等损害赔偿共通规则。其次，司法解释应进一步完善《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整规则。违约金的司法调整是对当事人合同自由的干涉，须极为审慎。在此，完全将违约实际损失作为认定违约金是否过高的判断基准有欠妥当。违约金司法调整应当明确区分补偿性违约金和惩罚性违约金：对于前者，法院应以违约造成的实际损失为主要判断基准；对于后者，关于违约金数额是否过高的认定，法院应在诚信原则和公平原则指引下充分考量合同履行状况和对价关系、当事人的主观过错程度、事后补救程度、违约金数额担保功能发挥的空间、债务人因违约的获利、债权人合同预期利益和精神利益以及违约损害继续发展等相关因素。在未来，违约金调整因素的考量还可以运用计量分析方法进行预测研究，利用人工智能技术和交叉学科理论应用来拓宽当事人意思自治的路径选择。与此同时，本款前半句关于“司法增额”中的“低于”应进行目的性限缩解释，即解释为“过分低于”。详言之，按照“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”的规定，只要违约金与实际损失出现极小的偏差，当事人就可以提起司法调整的请求，由此可能导致“责任限制型违约金条款”毫无用武之地，这无疑是对于合同自由的否定和司法资源的浪费，还会进一步诱发当事人在违约金和违约损害赔偿之间进行自由选择的投机行为。此时，司法解释不如赋予债权人针对额外损害请求赔偿的权利，以对债权人进行周延的救济，这也符合我国司法实践的处理经验。另一方面，对于“过分高于”的判断标准，《合同法司法解释（二）》认为违约金数额超过违约实际损失的30即可，我国司法裁判也普遍遵循130的司法调整启动条件。实际上，这一标准来源于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第16条，对于标的各异的其他类型合同来说可能并不适当。比如，在民间借贷纠纷案中，债权人的实际损失通常为应还本金的利息，但仅为利息损失1.3倍的违约成本明显过低。在《民法典》司法解释的制定过程中，这一标准应被定位为具体化指引的提示性或注意性规范，法院在具体个案中仍需综合相关因素确定一个合理的调整标准，来防止法律适用的僵化。再次，司法解释应将《民法典》第585条第3款规定的惩罚性违约金扩展至多数违约行为样态，而不是仅局限于迟延履行。具体来说，违约行为的核心是当事人合同义务的违反，不但存在债务人履行迟延这一种情形，也包括债务人无正当理由（抗辩权）拒绝履行、可归责于债务人的履行不能（比如因债务人过错导致标的物灭失）以及进行瑕疵给付或加害给付的不完全履行。从反面来看，惩罚性违约金适用范围的扩大实质上是鼓励合同当事人在所有违约形态中预先约定债务不履行的法律后果，这有利于形成对债务人的履约压力，促使债务人清楚地感知违约后的不利处境，进而督促其依约行事。此时，惩罚性违约金既意味着对违约方相当程度的道德谴责，也意味着对守约方来说可能的更丰厚的经济回报，从而能够提供有效的制度激励。因此，相关司法解释应当修正惩罚性违约金的适用范围限制。此外，《民法典》采取了民商合一体例来统筹民商事法律关系，人民法院还应充分考虑合同双方当事人之间的地位均衡性、具体交易的特征以及酌减后果对当事人生存状况的影响等因素来进行更加谨慎的考量。典型知识产权合同条款审查技巧
知识产权合同是指主要标的为知识产权的产生、许可及转让的合同。典型而常见的知识产权合同可以分为为技术类、著作权类和商标类等。技术类主要包括合作开发合同、委托开发合同、技术许可合同和技术转让合同。著作权类主要包括合作创作合同、委托创作合同、授权许可合同和著作权转让合同。商标类主要包括商标许可和转让合同。
鉴于知识产权具有区域性、法定时间性、无形性、可复制性和可分割性等特点，知识产权合同审查过程中应根据上述特点有针对性的审查和修改。
一、权利归属条款
权利归属条款在所有可能产生新知识产权的合同中都应当予以约定，比如合作开发合同、委托开发合同、知识产权许可合同、劳动合同、合作创作合同和委托创作合同等。因为知识产权的无形性特点，且多数知识产权如专利权、商标权、布图设计权、植物新品种权等均是以申请或登记作为成立要件，或者以登记后权利行使的更为方便（比如著作权），所以如果对此约定不明，则新产生的知识产权的权属可能会产生争议从而引发合同风险。
典型的权利归属条款应约定权利归属、申请权利、使用权利、利益分配和权利转让等内容。
权利归属主要约定知识产权的归属原则，归属原则尤其要根据当事人的交易目的来约定，例如，某委托人和受托人签署《委托创作商标标识合同》，根据《著作权法》第17条规定的归属原则，如果合同未约定权利归属，则著作权属于受委托人，但如果著作权属于委托人，则受托人难以达到将委托创作的商标标识申请为商标的交易目的，因此，应当在合同中约定著作权属于委托人，或者约定著作权属于受托人，受托人应免费且无限制的许可委托人将该标识作为商标申请并使用的权利。
申请权利主要约定由谁进行知识产权的申请权或登记权。通常，对于共同享有的知识产权，就需要进一步约定由谁进行申请或登记，并相应的约定申请费及维护费的承担。还应约定申请前披露程序，比如申请前披露程序，当约定任意一方单独申请时，应当向其余方披露，以避免任意一方将共有知识产权申请为单方所有的情况或将技术秘密披露的情况发生，一方声明放弃申请权时，其余方可以单独申请，但放弃一方有专利使用权。出于对技术秘密保密的需要，任意一方不同意申请时，其余方不得申请专利。
使用权利主要约定权利申请方外的其余方对于知识产权的使用权利，通常应约定使用的性质，是独占许可、排他许可还是普通许可，是免费许可还是付费许可，以及许可期限、许可内容和许可地域。比如，在合作开发合同中，根据《合同法》第340条规定，作为归属原则，合作开发前单方提供的知识产权属于提供方所有，合作开发过程中产生的知识产权的申请权属于合作方共同所有，合作开发后改进的知识产权申请权属于改进方所有，通常，放弃申请权的一方具有免费使用权。
权利归属条款还应对共同申请（或一方放弃申请权）的权利的许可收益约定按比例分配。此外，还应约定当任意一方转让其共有的（或放弃申请权）权利的份额时，应当书面通知其余方，其余方在同等条件下有优先受让权。
二、授权许可条款
授权许可条款主要约定知识产权的权利人对于使用人的许可授权，涉及所有知识产权使用的合同，除常见的知识产权许可合同外，还在合作开发合同、委托开发合同、委托创作合同、买卖合同和特许加盟合同等合同中涉及到，以下以技术许可合同和著作权许可合同中授权许可条款为例分别予以介绍。
1、技术许可和商标许可条款
授权许可条款应对许可性质、权利种类、分许可、转让和许可限制等进行相应约定。
许可性质。在技术许可和商标许可合同中，许可性质包括普通许可、排他许可还是独占许可。我们以技术许可中的专利许可为例，当约定为普通许可时，许可人允许被许可人许可区域内实施合同项下的专利权，同时，许可人保留自己在许可区域内实施专利权，并保留再授予第三人实施该专利的权利，在普通许可情况下，普通许可对被许可人来说其获得的专利使用权是非排他性的，因此如果合同涉及的专利被第三人擅自使用，没有另外特别约定的情况下，被许可人不得以自己的名义对侵权者起诉，而只能将有关情况告知许可人，由许可人对侵权行为采取必要措施，或者由许可人单独授权被许可人行使起诉权。当约定为排他许可时，除许可人给予被许可人实施其专利权的权利外，被许可人还可享有排除第三人使用的权利。即许可人不得把同一许可再给予任何第三人，但许可人保留自己使用该专利的权利。排他许可仅仅是排除第三人在该区域内使用该专利权。当约定为排他许可时，若出现第三人侵犯许可专利权的情况下，被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以单独起诉。独占许可即在规定区域范围内，被许可人对授权使用的专利权享有独占使用权。许可人不得再将同一专利许可给第三人，许可人自己也不得在许可区域内实施该专利。被许可人的法律地位相当于“准专利权人”，当在许可区域内发现侵权行为时，被许可人可以以专利权的“利害关系人”身份直接起诉侵权者。
许可权利种类。在技术许可合同中，授权许可使用权包括制造、销售、许诺销售和进口专利产品，对于方法专利，还包括使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。在商标许可合同中，若是商品商标，则授权许可行为包括制造、销售和售后服务过程中使用许可商标，若是服务商标即是授权在服务过程中使用许可商标。
再许可和分许可。应约定被许可人的许可权利是否可以转让或分许可给第三人使用，通常，若是由于对于被许可人的资质有特别选择和限制的情况下，比如，在技术许可和商标许可合同中，被许可人的研发和制造水平对于许可商品的质量具有决定性影响，一般不允许被许可人转让许可权利，但由于制作过程中的分工可能涉及产品零部件由第三人供应的情况，必然涉及到分许可的情况，则应进一步约定分许可的条件和程序。分许可的条件可以是第三人具备相应的制造设施、生产能力以及质量控制程序，分许可的程序可以约定由被许可人向许可人书面通知拟分许可的零部件名称、第三人名称、地址和生产设施，由许可人经评估后书面批准。
许可限制。许可限制约定被许可人不得超出许可范围使用许可资料，但同时应注意不得禁止被许可人对许可知识产权的有效性提出异议。不得要求被许可人不得出售、许可或使用与许可标的技术相竞争的技术或产品。不得搭售不必要的技术、原材料、产品、设备或要求一揽子许可。
2、著作权授权许可条款
与技术许可和商标许可条款类似，著作权授权许可条款也对许可性质、权利种类、分许可、转让和许可限制等进行相应约定。
著作权的许可性质主要分为专有使用权和非专有使用权，其中专有使用权相当于专利权和商标权的排他许可，非专有使用权相当于普通许可。若在合同中未明确约定，根据《著作权法实施条例》的第32条规定，合同中未明确约定授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。而根据《著作权法实施条例》第35条的规定，取得某项专有使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品，如果许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。许多著作权许可合同中习惯用“独家授权”，但“独家授权”的术语并不能直接对应到著作权法定的术语“专有使用权”，也和不能对应到专利权和商标权等其他知识产权的“独占许可”或“排他许可”术语，因此，在授权条款中若没有采用法定的“专有使用权”术语，需要对授权许可的性质作相应的解释，明确约定许可人是否具有使用权以及许可人是否有权再许可第三人使用。
著作权许可的授权许可种类则较为复杂，可以授权许可的包括著作权的使用权和著作权邻接权，根据《著作权法》第10条规定了复制权等十三种财产权利，可以按权利名称将其中财产权利一项或多项授权许可给第三人行使，鉴于我国著作权法对于权利种类的表述存在交叉，且新媒体的出现导致商业合作的复杂性，采取合理的表述方式在界定授权权利种类和范围显得尤其重要，比如，在授权条款中约定“在约定许可期限和区域内许可人将其作品的信息网络传播权专有使用权授权许可给被许可人行使”，但若侵权人通过计算机网络定时的将被许可作品播放给网络用户时候，由于此类侵权行为的特点是网络用户只能通过网络定时收看作品，而不能在选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程，因此不符合“信息网络传播权”的在选定的时间和地点获得作品“交互式”特征，则被许可向侵权人主张侵犯其信息网络传播权专有使用权时，则可能不能得到支持。尤其是在互联网、无线网络和有限电视网络互通互联的情况下，任意的数据终端之间均可以信息传播，可以根据商业合作需要考虑以传播介质、平台、终端和使用方式方面对于授权种类进行限制，从而更好约定授权许可的权利范围，比如，在某漫画作品授权许可给某房地产企业的授权许可协议中，可以约定“许可人授权许可被许可人为其房屋销售过程中运用许可作品制作宣传材料及使用设计作品投放于广告媒体中方式使用授权许可作品”。
在著作权许可合同中，由于复制和传输过程可能涉及到对第三人的分许可，因此，也应当约定为实现许可合同目的而分许可给第三人的条件和程序，比如在某动画片网络传播的授权许可协议中，可以约定“许可人在本协议规定条款授权被许可人在其合作的第三人的运营平台（XXX网站）上的非专有的信息网络传播权（仅限于网络点播和网络下载），以及为实现上述权利而必要的上传、存储和再授权其合作第三人使用的权利”。此外，在计算机硬件销售过程中预装的软件应当约定授权软件可以随物权而相应的再次转让。
著作权许可限制内容有其特殊性，比如在软件许可合同中，可以约定被许可人不得为授权许可目的外，以其他方式或为其他目的使用许可软件；不得允许除确有必要知道的雇员外的人员接触到许可软件；除为运行或存档的需要复制目标代码外，不得复制许可软件；除适应性修改外，不得修改许可软件；不得为推导出源代码的目的或因任何其他原因，而试图通过反向工程或以任何其他方式破译许可软件。
另一方面，因文字作品、图片作品、软件、音乐、剧本和电影等在使用过程中为使用目的而需要对名称、格式、字幕、篇幅进行适当编辑，或者为适用载体、硬件而对软件进行适当修改。因此，著作权许可条款中均应允许适应性修改作品，双方应约定适应性修改的范围、修改程序和修改后的权利归属。通常，为限制被许可人的适应性修改，修改程序可以约定为被许可人适应性修改后应向许可人备案。
三、权利瑕疵担保条款
在商品销售合同、承揽加工合同、知识产权转让和许可合同中，作为商品或服务的提供方应当对其提供的商品或服务的权利提供瑕疵担保义务。《合同法》仅对买卖合同中出卖人权利瑕疵担保规定了相应的规定，而对于交易过程中涉及专利、著作权、商标或其他知识产权时，由于知识产权侵权责任承担多为无过错责任和过错推定责任的特点，在交易合同中可能涉及知识产权侵权等责任的承担，若对此约定不够明确，则可能产生较多法律争议和风险。
知识产权瑕疵担保条款包括：担保知识产权范围、担保责任范围、被第三人主张侵权争议的处理和关于停止侵权的处理。
担保知识产权范围。合同应约定提供方或许可人担保的知识产权的范围是其提供的标的物以及附属的知识产权，包括著作权、商标、专利或其他知识产权。此外，还应约定担保责任的例外，包括引起侵权指控的合同设备是根据接收方或被许可人的设计或特别指示而制造、设计或供应的；导致侵权的使用方式和目的不符合交易目的；接收方或被许可人单独更改、添加部分的知识产权。比如在承揽合同中，若是按委托人的技术要求定制的情况，则应当排除在承揽人的担保范围外，在技术许可合同中，被许可人改进的技术也应当排除在被许可人的担保范围外。在买卖合同中，买受人自行向第三方购买的关键零部件导致的侵权责任应当排除在外。
担保责任范围。当发生第三人主张权利时，提供方或许可人的担保责任范围应包括接收方或被许可人的因此而遭受的损失。损失的范围包括赔偿金、和解金、行政罚金、律师费、诉讼费以及处理该争议必要差旅费。若代理提供方或许可人，则应考虑对于赔偿损失进行适当限制，同时，约定赔偿的条件是接收方或被许可人在发生侵权指控时履行了通知义务，且已经与提供方或许可人进行了有效合作。
被第三人主张侵权争议的处理。当发生第三人针对交易标的物提起权利主张时候，应约定双方具有通知和协助处理的义务，约定提供方或许可人应采取必要的措施让接收方或受让方免除该争议。此外，还应约定提供方或许可人是否应以第三人身份参与争议，以及双方解决该争议是否具有单方独立的决定权还是应达成一致。
停止侵权的处理。若发生司法或行政机关要求停止侵权，导致接收方或被许可人被禁止使用全部或部分合同标的时，应当约定有提供方或许可人通过更改、替换等方式让接收方或被许可人继续使用涉案设备，若无法规避上述停止侵权的禁令，则应约定全部或部分返还，并约定提供方或许可人应当相应返还合同价款。
四、保密条款
商业秘密保密条款是大多数合作合同均需要涉及的条款，典型的保密条款应当约定商业秘密保密的范围、保密的例外、授权使用、保密制度、保密期限以及保密资料处理等内容。
商业秘密通常包括：合同的内容，比如某些合同的价格、合作项目情况；合同的履行情况，比如剧本委托创作合同的剧本：在合同谈判和履行合同过程中获知的对方公司或对方关联公司的其他商业秘密，比如买卖合同签署前因参观制造商生产线而获得的工艺流程。
不属于商业秘密范围包括:合作前已经公开的信息，比如技术许可合同中的工艺流程已经被在先的论文中公开，该工艺流程因丧失秘密性而不能作为商业秘密；合作后不属于被保密人公开的商业秘密，比如技术许可合同中的工艺流程被第三人截取后公开发表，该工艺流程因丧失秘密性而不能作为商业秘密；合作前由合作方知悉的或由第三人合法披露给合作方的商业秘密，比如技术许可合同的签署前，拟许可的工艺流程已经被第三人在先许可给被许可人使用，则拟许可的工艺流程不能作为许可人要求的商业秘密。
授权使用。授权使用条款要求被保密人在保密期限内应对保密资料进行保密，不为除合同明确规定的目的之外的其他目的使用保密资料。
保密制度。通常保密条款还应当约定被保密人应当应制订相应的规章制度，并要求其雇员和其他具有保密义务的人员签署保密协议。
保密的期限。除非该保密信息因丧失秘密性、保密性和价值性而被公开的情况外，保密的期限应为永久。在对所界定的保密信息的公开时间有充分把握的情况下，比如披露的技术秘密将在十年内被取代，也可以将保密期限为约定合同生效日起截至到第十年。
保密的例外。保密的例外包括法定披露、惯例披露和披露程序，其中法定披露包括法律、法规、政府部门、证券交易所或其它监管机构要求的披露，惯例披露包括法律、会计、商业及其它顾问和授权雇员的披露。披露程序包括通知对方披露的原因并获得许可，要求被披露方保密或签署不低于保密条款的约定，保持披露记录。
保密资料处理。合作有效期终止或提前解除合同的情况下，应当约定保密资料的处置方式，通常约定由保密资料的接收方应当向披露放返还保密资料，或者由接收方销毁并出具书面保证。
作者 | 刘进然 重庆索通律师事务所合伙律师
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