一篇文章轻松搞定《房地产挂靠开发合同》的写作。（精选5篇）

更新日期:2026-03-10 19:27

写作核心提示：

挂靠情形下建设工程施工合同效力及工程款主张路径解析

在建设工程领域，挂靠行为引发的合同效力争议与工程款主张问题，需结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释（一）》”）及《民法典》相关规定，从法律定性到权利实现路径进行清晰梳理。

一、挂靠情形下建设工程施工合同的效力认定

依据《建工解释（一）》第一条规定，挂靠情形下签订的建设工程施工合同应属无效。具体而言，当没有资质的实际施工人（即挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（即被挂靠人）名义，与发包人签订建设工程施工合同时，该合同因违反《民法典》第一百五十三条第一款关于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的效力性强制规定，自始不具备法律约束力。

这一认定的核心逻辑在于，挂靠行为突破了建筑行业资质管理的强制性要求，扰乱了正常的建筑市场秩序，可能对工程质量与安全构成潜在风险，因此法律明确否定此类合同的效力。

二、挂靠人向发包人主张工程款的核心路径

与转包、违法分包情形不同，《建工解释（一）》第四十三条明确将“有权直接向发包人主张工程价款”的主体限定为转包与非法分包情形下的实际施工人，挂靠情形下的实际施工人无法直接依据该条款向发包人主张权利，存在明确的法律条文适用障碍。实践中，挂靠人需根据发包人对挂靠关系的知情情况，选择不同的权利主张路径：

（一）发包人缔约时知情：基于事实合同关系主张

若有证据证明发包人在签订施工合同时，已明知挂靠人借用被挂靠人名义的事实，此时挂靠人与发包人之间虽未签订书面合同，但已形成事实上的建设工程施工合同关系。挂靠人可直接依据该事实合同关系，向发包人主张工程价款，要求其按照双方实际约定或工程实际完成情况支付款项。

（二）发包人缔约时不知情：通过代位权诉讼主张

若发包人在缔约时对挂靠关系并不知情，挂靠人无法直接与发包人建立权利义务关系，此时可考虑通过代位权诉讼实现权利。具体而言，挂靠人可依据《民法典》关于代位权的规定，以自己的名义向法院提起诉讼，代位行使被挂靠人对发包人享有的工程款债权（前提是被挂靠人怠于向发包人主张该债权，且该债权已到期），从而间接向发包人主张工程价款。

发包人明知工程存在“挂靠”情形的实务影响及认定规则分析

在建设工程领域，“挂靠”是长期存在的行业潜规则，其通常指不具备相应资质的实际施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）名义，与工程发包人签订建设工程施工合同的行为（后文挂靠均指该情形）。

在司法实践中，对“挂靠”关系的认定已形成相对成熟的规则，发包人对于挂靠法律关系的中各方权利义务影响却鲜有人关注。但实际上，工程发包人在存在“挂靠”关系的案件中是否“明知”工程主体和实际施工主体存在“挂靠关系”将直接影响发包人与名义承包人/被挂靠人之间的合同效力、挂靠人能否直接向发包人主张工程款等诸多重要的法律问题。

接下来，本文将对影响的具体内容及认定规则一一进行梳理。

01

工程发包人是否“明知”挂靠事实存在对工程建设各方在诉讼中的影响

（一）发包人明知“挂靠”关系存在将使得发包人与被挂靠人之间签订的建工合同无效，其也将因其“明知”的时间节点问题承担不同的追求或放任合同无效的相关法律责任

在（2021）最高法民终1287号案例中写明：“依据原《中华人民共和国民法总则》(2017年施行)第一百四十六条关于‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理’的规定，‘没有资质的实际施工人’作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。

就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。”

此外，如果发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

如果发包人在订立合同后才知道挂靠的，基于诚信原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

（二）发包人明知“挂靠”存在时，挂靠人（实际施工主体）可以自身名义直接向发包人主张权利，发包人应向挂靠人承担支付工程款的责任

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，挂靠人不属于该条规定的实际施工人范畴，即一般情况下在“挂靠”情形下挂靠人无权突破合同相对性起诉发包人要求发包人承担工程款支付责任（典型案例有《张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（2023）最高法民申659号》）。

而在(2021)新4223民初2106号案例中，法院认为：“发包人与挂靠人之间虽不存在施工合同关系，但在建设工程施工过程中，合同的执行人确是挂靠人，尤其是发包人对挂靠事实明知的情况下，因挂靠人对工程投入资金、材料、劳力，其应享有因实际承揽工程而获得工程款的权利。挂靠人可以自己的名义向发包人主张工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任，抑或是被挂靠人怠于主张工程款的，影响挂靠人实现债权的，挂靠人可以行使代位权，向发包人主张支付工程款。挂靠人可以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任。可以确认原告鑫大公司是实际施工人，原告的主体适格。”

同样在(2021)最高法民终985号案例中也是持此观点，即在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。

（三）挂靠人作为实际施工人，可争取就发包人所欠付工程款范围内主张优先受偿权

挂靠关系中，实际施工人不是法定的建设工程价款优先受偿权人，但在发包人明知挂靠的情形下，挂靠人与发包人形成事实建设工程施工合同关系，司法实践中也有部分裁判观点基于此认定挂靠人对其承建工程享有优先受偿权。

如在（2019）最高法民申6085号案例中：“事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。”

02

司法实践中发包人“明知”挂靠事实存在的认定规则

既然发包人明知挂靠与否会对其权利义务产生影响，那么对于发包人“明知”的认定规则则显得尤为重要。人民法院一般结合施工合同磋商签订、发包人意思表示、工程款支付对象、施工过程中管理表现等方面进行综合认定，而非仅依赖当事人的口头陈述。结合裁判案例，可从以下方面判断：

（一）从合同签订前的缔约过程判断

（1）即有证据证明发包人在招标、谈判阶段已直接与挂靠人接触的。

例如（2022）闽06民终2439号案例本院认为部分阐述：综合本案事实，应认定陈龙华与龙祥公司之间系挂靠关系且福锦公司对挂靠事实明知，陈龙华与福锦公司形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经竣工验收合格，陈龙华有权请求福锦公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿。理由如下：首先，陈龙华参与了合同的订立过程。福锦公司与龙祥公司签订合同之前，陈龙华与时任福锦公司法定代表人陈建龙的微信聊天记录可以充分证实，陈龙华直接与福锦公司协商了合同内容并且协商由陈龙华挂靠哪一家公司...其次，陈龙华直接向福锦公司缴纳了部分保证金并按福锦公司的指示通过龙祥公司交纳了其他的保证金...

（2）有证据证明在合同订立阶段发包人对挂靠人的实际身份知情却未提出异议，可推定其明知。

例如(2025)皖1824民初27号案例：“判断发包人是否明知实际施工人系借用资质，需综合合同的磋商、签订、履行等多方面进行考量。本案中，首先，钰铖公司于庭审中认可在合同的磋商阶段，丁启永即提到其有合作的建筑公司，即金合鼎公司。由此可知，钰铖公司对于丁启永自身并无施工资质，承揽案涉工程需借助合作的金合鼎公司的资质的事实，应为明知。其次，在合同的订立阶段，丁启永系带着金合鼎公司的授权委托书以项目负责人的身份参与，钰铖公司亦未就丁启永是否为金合鼎公司的员工进行核实，此点更验证了钰铖公司对于丁启永并非金合鼎公司员工的事实是知晓的。第三，案涉合同履行过程中，金合鼎公司未派驻除丁启永之外的其他管理人员、技术负责人等，前期均系丁启永以金合鼎公司名义主导施工，钰铖公司对此未提出异议。综前所述，钰铖公司对丁启永系借用金合鼎公司的资质承揽案涉工程的事实应为明知。”

（二）从合同履行过程中行为特征判断

合同履行是认定发包人明知的最关键环节，若发包人在施工过程中直接与挂靠人对接，或实际非被挂靠人推进合同义务履行，可直接推定其明知。常见情形包括：

（1）发包人未按合同约定向被挂靠人账户支付工程款，而是直接将款项支付给挂靠人或其指定的第三方（如材料供应商、农民工工资账户）,可以推定发包人为明知的。

例如（2021）最高法民申5282号案例：“本案中，《蓝岛·滨海康城项目建筑施工合同》约定衡洲公司承包正诚公司开发的案涉项目，在该合同承包人处由李惠民签字、衡洲公司盖章。李惠民与衡洲公司签订的内部经济责任承包合同约定，李惠民负责案涉工程施工过程中的一切生产经营事务...正诚公司在本案一审审理时提交了借条及业务委托书回执、支付工程款凭证等证据，证明其在案涉施工合同履行过程中，代李惠民向劳动监察部门缴纳工程保证金并直接向李惠民支付工程款。此外，在李惠民提起本案诉讼之前，衡洲公司提起另案诉讼向正诚公司主张权利，在该案审理过程中，衡洲公司与正诚公司签订《和解协议》，确定双方所签施工合同的实际施工人为李惠民，对于正诚公司与李惠民之间工程款结算等问题由正诚公司与李惠民按施工合同及补充协议的相关约定办理。因此，结合案涉合同签订、履行的相关事实及另案诉讼中形成的证据可认定，李惠民系借用衡洲公司资质与正诚公司订立建设工程施工合同，李惠民为案涉工程的实际施工人，正诚公司对此应属明知”。

（2）挂靠人直接向发包人缴纳各种保证金，且无合理理由,可以推定发包人为明知的。

例如（2023）闽07民终209号案例：“某乙公司在知道林某清、陈某清不是某甲公司员工的情况下，允许林某清、陈某清在某某楼工程的《建设工程施工合同》和《解除协议》上以项目负责人的身份签名，并直接收取了林某清支付的履约保证金，故可以认定某乙公司明知且认可林某清、陈某清与某甲公司之间的挂靠关系。”

（3）发包人直接向挂靠人发出施工指令、变更通知，或对挂靠人组织的施工团队进行日常管理、考核，被挂靠人未实际参与现场管理，可以推定发包人为明知的。

例如(2024)新23民终1581号案例：“具体到本案中，作为中间人的重庆某设计院除同双方签订合同、开具发票外并未介入工程施工，案涉工程任务及成果对接，均由广西某公司与某队直接通过网络进行联系派发，案涉两份合同除部分价款有所差距外，其他文本基本一致，故而应当认定某队挂靠重庆某设计院，并以重庆某设计院名义参与到广西某公司发包的工程之中，某队与重庆某设计院构成挂靠关系，与广西某公司构成实际施工关系...根据本案查明事实，广西某公司明知案涉工程系某队实际施工，重庆某设计院与某队并无签订合同且实际履行的真实意思表示，故而应当认定重庆某设计院与某队并不存在实质性的法律关系，某队与广西某公司形成事实上的实际施工关系。”

（4）有证据证明发包人在施工过程中确实知晓挂靠事实却未采取任何措施的。

例如（2020）苏09民终1490号案例：“新城公司在项目开工后明知是陈汉忠挂靠二建公司名义实际承建案涉工程，仅通过发函要求二建公司整改，发函后一段时间陈汉忠仍实际进行施工，新城公司未采取其他积极措施予以制止，对陈汉忠的实际施工行为新城公司明知且放任...案涉《建设工程施工合同》直接约束新城公司与陈汉忠，陈汉忠有权向新城公司主张案涉工程款。”

结语

根据上述分析及案例，发包人应否认定“明知”挂靠事实对于发包人与被挂靠人均十分重要，直接影响建设工程施工合同纠纷中工程款承担主体的确认、优先权的确认等涉及案件审理、欠款执行阶段的关键问题。因此，在目前工程建设项目诉讼概率极高的大环境下，不论是发包人还是被挂靠人都应对工程早期洽谈、前期签约、中期施工、后期结算等环节梳理清楚自身法律风险痛点，提前准备，挂靠人施工过程中事事争先、处处“留痕”，发包人着重做好招投标流程的合规和风险隔离，避免事后“追悔莫及”，保护好自身的合法权益。

来源：豫章律师事务所

作者：李鑫、王周麟 建设工程、房地产法律专业委员会

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